构筑业是我国国民经济的支柱产业，为推动国民经济增长和社会全面发展作出了巨大贡献。然而，由于中国构筑市场竞争已趋白热化，导致恶性竞争、违法转包、分包即挂靠景象极为普遍。只管《构筑法》、《建设工程质量治理条例》等司法、行政律例明确不容构筑施工企业的挂靠行为，但现实上“挂靠”景象相当严沉。“挂靠”行为在工程招标投标时往往并不容易发现，但到了施工时就根基上露出无遗。其最性质的特点就是：在投标文件及总承包施工合同中列明的承包人派出的项目经理并不是真正的施工治理者，没有施工决策权，且通常不在该项目中工作，项目部的其他治理人员也根基不到位。“挂靠”行为严沉侵扰了国内构筑市场，在构筑行业中产生了消极影响，冲击了构筑市场的正常秩序，助长了凋落和不正之风的产生和舒展,是导致构筑市场混乱的沉要原因之一，同时，“挂靠”也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于挂靠景象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不休。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，通常都将该“挂靠”行为作无效处置，但对于具体的处置方式往往往往存在较大争议。笔者结合平时处置建设工程合同纠纷案件的一些心得体味，现就挂靠所涉及的有关司法问题进行如下探求。
　　一、构筑业“挂靠”的概想和特点：
　　1、挂靠的概想：构筑业“挂靠”，即所谓“企业挂靠经营”，是指允许一个施工企业允许他人在肯定期间内使用自己企业名义对表承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或天然报答挂靠人。最高人民法院在造订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用司法问题的诠释》时并没有直接将该行为界说为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”现实上系统一概想。
　　然而，司法诠释并没有对借用资质的具体方式进行界定，鉴于挂靠的方式呈多样化发展变动，也不能对具体方式逐一列举，关于挂靠关系的界定这里能够参考2003年4月21日经订正的《江苏省构筑市场治理条例》第十三条划定“两个以上承包人有下列情景之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财政治理，各自尝试或者变相尝试独立核算的。（三）无切合划定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）司法、律例划定的其他情景”。
　　2、构筑业的“挂靠”通常拥有以下几个特点：
　。1）挂靠人没有从事构筑活动的主体资格，或者虽有从事构筑活动的资格，但不具备与建设项主张要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者把握了肯定社会关系资源的企业，他们要么齐全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级此外总承包施工资质，底子无法参加只有高档级资质施工企业能力入围的工程投标。
　。2）被挂靠的施工企业拥有与建设项主张要求相适应的资质等级证书，但往往不足承揽该工程项主张能力，或者即便具备施工能力但由于大量工程招投标的暗厢操作导致其自行投标并中标的机遇险些为零，因而施工企业必要和有实力并且有关系的挂靠人进杏装合作”。
　。3）被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保障金，以及中标后必要缴纳的履约保障金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人掌管筹措并以被挂靠企业名义缴纳。
　。4）挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳肯定数额的“治理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个治理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作和谈，则被挂靠企业以自己名义对表订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业根基不合现实施工活动执行治理，或者所谓“治理”也仅仅停顿在大局上，往往象征性地派几个治理人员，双方签定的合作和谈肯定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人得意盈亏。
　　二、“挂靠”的阐发大局重要蕴含下列两种：
　　1、“借用资质型”，此类"挂靠"多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业有社会关系能够承建某工程项目，因而寻找切合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义参加投标，在中标后与发包人签定建设工程施工合同，而后直接由低资质等级的施工企业现实施工。
　　2、“内部承包型”，此类挂靠常见于底子不具备建设工程施工能力的幼我。操作方式是由幼我寻找一个切合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签定施工合同。被挂靠施工企业录用或聘用挂靠报答其员工，并委以施工掌管人的职务，双方签定内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项主张全数经济责任，掌管组织施工所需的人、财、物及施工治理职责，被挂靠施工企业则掌管处置与业主、监理其他单元的对表事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包治理费。相比“借用资质型”而言，“内部承包型”挂靠显然更具荫蔽性，在实际中也较为常见。
　　三、构筑业“挂靠”行为的司法后果：
　　1、《构筑法》已对挂靠行为作出了不容性划定：
　　1998年起头执行的《构筑法》明确不容挂靠行为，该法第二十六条明确划定“不容构筑施工企业超过本企业资质等级许可的业务领域或者以任何大局用其他构筑施工企业的名义承揽工程。不容构筑施工企业以任何大局允许其他单元或者幼我使用本企业的资质证书、交易牌照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于司律例定的不容性条款，任何单元或幼我均不得违背。
　　2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：
　　各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签定的《合作和谈》、《分包和谈》或《内部承包和谈》通常都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件合用司法问题的诠释》第四条也明确划定“承包人犯法转包、违法分包建设工程或者没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工公司名义与他人签定建设工程施工合同的行为无效。人民法院能够凭据民法公例第一百三十四条划定，收缴当事人已经获得的犯法所得”。
　　请把稳，从该诠释能够看出，第一，承包人犯法转包的行为无效，第二，承包人违法分包的行为无效，第三，没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工公司名义与他人签定建设工程施工合同的行为无效。也就是说最高人民法院在造订该司法诠释时，将转包、违法分包与挂靠严格分辨隔来。但就某种意思上说，挂靠现实上也就是一种变相的转包或违法分包，唯一的区别就是，转包和违法分包通常产生在工程中标后由施工企业将工程整体转包出去或违法分包出去，而挂靠往往是在投标之前就已经由挂靠人和被挂靠企业通谋好。
　　3、关于被挂靠企业与业主方签定的总承包施工合同效力问题：
　　笔者以为，认定被挂靠企业与业主方签定的总承包施工合同是否有效必须慎沉，必须成立在当事人提交的证据资料的确充分的基础上，能力做出正确的司法裁判。为守护买卖安全，；ひ抵鞣阶魑埔獾谌说暮戏ㄈɡ，除非当事人自动要求解决该项争议并提出足够证据，不然法院或仲裁机构没有必要自动去审查是否存在借用、挂靠的情景并宣告被挂靠企业与业主方签定的总承包施工合同无效。
　　关于被挂靠企业与业主方签定的施工合同效力，法学界主流概想均认同司法诠释的定见，该诠释第一条明确划定“建设工程施工合同拥有下列情景之一的，该当凭据合同法第五十二条第（五）项的划定，认定无效：（二）没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工企业名义的”。因而，只有是确有证据证明没有资质额现实施工人借用有资质的构筑施工企业名义与业主方签定总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。依笔者看来，该条划定无疑对业主方拥有极度大的司法风险，由于合同无效意味着总承包施工合同的违约条款无效，若是被挂靠企业存在工期延误、工程质量问题、安全文化施工问题，则业主方将无法凭据合同违约条款查究其违约责任。
　　业主方要想查究施工企业的违约责任，只能成立在施工合同有效的基础上，建设工程司法诠释第八条划定“承包人拥有下列情景之一，发包人要求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程犯法转包、违法分包的”，该条司法诠释得以合用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，若是出现了承包人将建设工程犯法转包或违法分包的情景，发包人将占有拥有总承包施工合同的解除权。
　　在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下现实上很难界定，好多挂靠都是以转包或分包的大局出现的。当前国内好多施工企业采取挂靠方式承接工程时，通常城市在投标前事先和挂靠方签定一份内部和谈，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签定一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些和谈都不会对表泄漏，所有都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同推广过程中产生纠纷后，业主刚刚发显熹中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清有关事实。因而，选择总承包合同有效或无效的决定权现实上在被挂靠企业，而非业主方。
　　若是想认定总承包合同无效，则被挂靠企业能够拿出证据证明现实上是挂靠方借用其资质承接工程，由于即便合同无效，也能够依照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何司法风险。若是想认定总承包合同有效，则被挂靠企业能够拿出证据证明它是中标后转包给其他单元或幼我施工。
　　但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味这业主方能够凭据合法有效的施工合同条款查究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但若是总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方底子无法查究被挂靠企业的违约责任，相反还得凭据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，最高人民法院颁布的这个司法诠释给业主方造成了巨大的司法风险，业主方始终处于被动状态，因而法院或仲裁机构没有必要自动去审查是否存在借用、挂靠的情景并宣告被挂靠企业与业主方签定的总承包施工合同无效。
　　四、构筑业“挂靠”行为被认定无效后的工程款处置。
　　1、若工程验收不合格该若何支付工程款：
　　若是挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同主张无法事先，业主方天然没有任何使命再向被挂靠企业支付任何工程款，还能够要回此前已经支付的工程款。至于挂靠人与被挂靠企业之间，应凭据双方不对水平大幼对已经产生的工程投入损失承担相应比例的责任。
　　2、若工程验收合格该若何支付工程款：
　　凭据司法诠释第二条划定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因而，即便因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然能够要求依照合同约定支付工程价款。
　　3、关于“挂靠”过程中涉及是非合同的处置问题：
　　这里请把稳，最高人民法院仅仅在司法诠释第二条提到了“承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签定“阴阳合同”、“是非合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标登记的施工合同之表另行签定一份筹备现实推广的“黑合同”。司法诠释第二十一条划定“当事人就统一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过登记的中标合同内容性内容不一致的，该当以登记的中标合同作为结算工程价款的凭据”，但该条诠释得以成为裁判凭据的前提显然是中标登记的施工合同有效。若是中标登记的施工合同由于涉及挂靠问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签定了一份“黑合同”，到底应该以哪份合同作为双方结算的凭据呢
？司法诠释对该问题并没有作出明确划定。
　　笔者以为，由于对“是非合同”问题的认定相对复杂，法院或仲裁机构必须慎之又慎，对这类案件的处置当遵循以下两个准则：
　。1）一旦总承包施工合同被认定无效，则登记合同不再是认定“是非合同”的凭据，而仅仅是参考绩分之一，应以双方现实推广的合同作为结算工程价款的凭据，这不仅体现了当事人意思自治的准则，也体现了法院或仲裁结构尊沉客观事实的心灵。
　。2）若是双方签定的中标登记合同及“黑合同”均已现实推广（甚至先后签定了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量尺度都不一致，到底该若何处置呢
？笔者以为应依照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的不对水平大幼、当事人的利益平衡以及单方面造价与本地同类型工程均匀造价是否相符等成分加以综合思考，来此决定各份合同之间的差价的分配，而不是单一地认定某一份合同作为双方的结算凭据。
　　4、对挂靠人的工程款处置：
　　挂靠人现实上就是司法诠释所称的“现实施工人”，司法诠释第二十六条划定“现实施工人以转包人、违法分包报答被告告状的，人民法院该当依法受理。现实施工人以发包报答被告主张权势的，人民法院能够追加转包人或者违法分包报答本案当事人。发包人只在欠付工程价款领域内对现实施工人承担责任”，从该划定能够看出，挂靠人即能够告状被挂靠企业索要工程款，也能够直接告状业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款领域内承；箍钤鹑。
　　5、对构筑业“挂靠”行为的犯法所得处置：
　　司法诠释第四条划定“承包人犯法转包、违法分包建设工程或者没有资质的现实施工人借用有资质的构筑施工企业名义与他人签定建设工程施工合同的行为无效。人民法院能够凭据民法公例第一百三十四条划定，收缴当事人已经获得的犯法所得”。对于被挂靠企业的犯法所得比力容易认定，通常就是被挂靠企业收取挂靠人的治理费，但对于挂靠人的犯法所得认定就必要格表慎沉。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并依照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少由于施工合同无效而收缴所谓犯法所得。但现实上，挂靠人获得的犯法所得显然远远高于被挂靠企业收取的那几个点的治理用度，那么若何认定挂靠人的犯法所得呢，笔者以为挂靠人的犯法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全数工程款减去挂靠人的现实投入（蕴含资料、设备及农夫工工资、被挂靠企业收取的治理费、被挂靠企业代扣代缴的交易税）的差额。由于对挂靠人现实投入的认定涉及到另一个司法鉴定法式且工作量巨大，在司法实际中，鲜有法院会大动干戈去当真进行鉴定并收缴犯法所得。此表，人民法院审理民事纠纷案件的主张应该是公正审判以息讼止争，而非处罚，退一万步说，即便要处罚，也要把握肯定的尺度，不能由于处罚而加沉一方当事人的经济损失。
　　欣闻《构筑法》即将正式订正，笔者坚信随着我国从源头治理整顿构筑市场的力度不休加大，随着国度有关司法律规的不休完整，终于将解除构筑业“挂靠」剽一带有鲜明时期烙印的不正常景象。