作者：FB体育股份有限公司 方泳桥

联系地址：广西嘉峪关市青秀区会展南路6号西侧综合楼二层武汉FB体育广西分公司??

邮编：530022?

联系方式：18627059236

?

提要：住建部日前对《构筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处治理法子（试行）》进行了订正，并颁布了《构筑工程施工发包与承包违法行为认定查处治理法子（征求定见稿）》（以下简称“征求定见稿”）。笔者通过新旧法子的对比，对《征求定见稿》的最新改观进行分析解读，以相识住建部查处的新思路，并为今后施工企业的项目承接及治理工作提供参考。

关键词：违法发包? 转包? 挂靠? 违法分包 查处

?

进入21世纪，中国构筑业在经济效益、综合实力以及技术创新方面得到了长足发展，但买卖秩序不规范、司法造度不健全依然是中国构筑业固有的问题，并严沉造约了构筑市场的正常发展,因而《构筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处治理法子（试行）》（以下简称“法子”）自2014年出台以来即成为构筑工程领域共同关注的焦点，并为构筑市场常见的发包与承包违法行为提供了全国性的统一认定和查处尺度。针对该法子执行两年以来出现的新情况，住建部近期对《法子》进行了订正，并草拟了《征求定见稿》。笔者现针对《征求定见稿》中的几处沉点改观进行比力分析。

一、?? 违法发包的认定

违法发包是指建设单元将工程发包给不拥有相应资质的单元或个

人、肢解分包、违法直接发包、违反法定发包法式等违法司法律规划定的行为。在违法发包的认定情景上，《征求定见稿》与《法子》包头幼异，但《征求定见稿》在《法子》第五条的基础上进行了“一增、一减和一改”，重要体此刻：

第一、“一增”。《法子》第五条第（三）款中的“未推广法定发包法式”仅限于“违法直接发包”，即“依法该当进行招标未招标，依法该当申请直接发包未申请或申请未被核准的”。而《征求定见稿》在原条款标基础上又新增了第（四）款：未推广法定发包法式进行发包，蕴含未依法颁布招标布告、未推广依法所需的发包前置审批手续、选取约请招标进行发包未推广依法所需审批手续等的。从而在《法子》的基础上扩大了违法发包法式的合用领域；

第二、“一减”。《法子》第五条第（六）款划定：建设单元将施工合同领域内的单元工程或分部门项工程又另行发包的。而《征求定见稿》删除了该条款。这意味着建设单元将施工合同领域内的单元工程或分部门项工程进行另行发包的，将不再组成违法发包，但承包人依然有权凭据施工合同的有关约定向建设单元主张违约责任；

第三、“一改”。凭据《法子》第五条第（七）款划定建设单元只有违反施工合同约定要求承包单元选择其指定分包单元便组成违法发包，但征求定见稿将该条款批改为“建设单元违反施工合同约定，又未经承包单元赞成，通过各类大局要求承包单元选择其指定分包单元的”；即建设单元应同时具备“违法施工合同约定”及“未经承包单元赞成”两个前提才组成违法发包；谎灾，即便建设单元违反了施工合同约定指定分包单元，但只有征得了承包单元的赞成，便不组成违法发包。

二、转包及挂靠的认定

转包是指施工单元承包工程后，不推广合同约定的责任和使命，将其承包的全数工程或者将其承包的全数工程肢解后以分包的名义别离转给其他单元或幼我施工的行为。挂靠是指单元或幼我以其他有资质的施工单元的名义，承揽工程的行为。在转包及挂靠的认定情景上，《征求定见稿》在《法子》第七条及第十一条的基础上进行了“一合、一增”，重要体此刻：

第一、“一合”。鉴于挂靠与转包在合用的情景上极度类似，《征求定见稿》对于《法子》中二者所合用的情景上进行了归并整合。一旦出现了《征求定见稿》第七条划定的情景，若是承包单元是在获得承包权后出现此情景，即视为转包；若是承包单元是在获得承包权之前（如招投标过程中或者和建设单元谈项主张过程中）就已允许他人以自己名义对表承接工程的，即视为挂靠；

第二、“一增”。《征求定见稿》在第七条第（十）款中新增了一种转包或者挂靠的情景：两个以上的单元组成结合体承包工程，在结合体分工和谈中约定或者在项目现实执行过程中，结合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织治理的，并且向结合体其他方收取治理费或者其他类似用度的，视为结合体一方将承包的工程转包给结合体其他方。

此情景为名义上的结合体，而现实上的转包或者挂靠。若是结合体的分工和谈达成于获得承包权之前，即视为挂靠；若是达成于获得承包权之后，即视为转包。

三、违法分包的认定

违法分包是指施工单元承包工程后违反司法律规划定，把单元工程或分部门项工程分包给其他单元或幼我施工的行为。在违法分包的认定情景上，《征求定见稿》在《法子》第九条的基础上进行了“一合、一减、一改”，重要体此刻：

第一、“一合”。《法子》第九条第（一）款及第（二）款划定的违法分包的情景别离为“施工单元将工程分包给幼我的”及“施工单元将工程分包给不具备相应资质或安全出产许可的单元的”。《征求定见稿》将原条款中的第（一）款和第（二）款归并成一款: 施工单元将必要专业承包资质的工程分包给不具备相应资质或安全出产许可的单元或幼我的。

值妥贴心的是征求定见稿将原条款所要求的相应资质批改为“专业承包资质”，而未将“劳务资质”纳入划定，并且《征求定见稿》并未齐全不容将工程分包给幼我（除要求专业承包资质的）。但这并不代表施工单元能够将工程轻易分包给幼我或者将工程的劳务部门分包给不具备劳务资质的单元和幼我, 由于《构筑法》第二十九条和《建设工程质量治理条例》第七十八条已明确划定构筑工程总承包单元应将建设工程分包给具备相应资质前提的单元，总承包单元将建设工程分包给不具备相应资质前提的单元视为违法分包。《构筑工程施工发包与承包违法行为认定查处治理法子》即便订正后沉新颁布，其作为部门规章，重要合用于住建部门对发包与承包违法行为的认定查处，但对于法院审判案件仅仅具备参照作用。

此表，鉴于住建部在一些省份（如浙江、安徽、陕西）发展构筑劳务用工造度鼎新试点工作，并逐步取缔劳务资质,本条订正可能是为下一步全面取缔劳务分包资质做铺垫。只是在劳务资质尚未全面取缔之前，《征求定见稿》并不不容施工单元将工程的劳务部门分包给不具备劳务资质的单元和幼我似乎不尽合理且与《构筑法》和《建设工程质量治理条例》的划定相悖, 但这至少能发现本次订正的确有在淡化劳务资质的要求，同时也适当放低了幼我承包工程的门槛，由于《征求定见稿》对于不要求专业承包资质的工程不再一刀切的不容分包给幼我施工；

第二、“一减”。《法子》第九条第（三）款划定：施工合同中没有约定，又未经建设单元认可，施工单元将其承包的部门工程交由其他单元施工的。原条款将此情景认定为违法分包，而征求定见稿对此条款予以删除，但这不料味着施工单元可不遵循施工合同的约定且不经建设单元认可就进行分包，由于《构筑法》第二十九条划定“构筑工程总承包单元能够将承包工程中的部门工程发包给拥有相应资质前提的分包单元；但是，除总承包合同中约定的分包表，必须经建设单元认可”。此表，《建设工程质量治理条例》第七十八条划定“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单元认可，承包单元将其承包的部门建设工程交由其他单元实现的”，也就是说，凭据上位法，施工合同中没有约定，又未经建设单元认可，施工单元将其承包的部门工程交由其他单元施工的，依然属于违法分包。在上位法尚未订正的情况下，《法子》将原条款删除，也许是为未来订正司法做一个铺垫；

第三、“一改”。《法子》第九条第（七）款划定：劳务分包单元除计取劳务作业用度表，还计取重要构筑资料款、周转资料款和大中型施工机械设备用度的。而《征求定见稿》删除了该条款中的“周转资料款”,这意味着承包人除了向劳务分包方支付纯劳务作业用度表，还能够支付周转资料租赁款、周转资料采购款。

四、发包与承包违法行为的汇报和查处

在发包与承包违法行为的汇报及查处上，《征求定见稿》在《法子》第十二条及第十四条的基础上进行了“一改、一增、一减”。

第一、“一改”。《法子》第十二条划定建设单元、监理单元、施工总承包单元及专业承包单元发显熹他单元和幼我存在发包与承包违法行为时均负有汇报的使命，即若是“不为”就是违法；对于其他单元和幼我则只划定有举报的权势。而《征求定见稿》对于任何单元和幼我均只赋予举报的权势，而未作使命性的划定。但无论是《法子》还是《征求定见稿》都划定住建部门在接到举报后均负有依法受理、调查、认定和处置及对举报人奉告的职责；

第二、“一增”。《征求定见稿》在《法子》第十二条的基础上新增了第十三条：具体掌管本行政区域内构筑工程发包与承包违法行为的认定查处工作的县级以上处所人民当局住房城乡建设主管部门，在执行查处工作过程中，如接到法院、仲裁、监察等部门转交或移送的有关案件的线索或证据，该当依法受理、核实有关情况，并按可能或已经认定的事实端庄处置，并把处置了局奉告转交或移送案件资料部门。

该条划定是对第十二条的进一步美满，体现了查处的力度进一步加大。住建部门能以司法机关移送的案件线索或证据作为查处的凭据。对于已经认定的事实能够直接端庄处置；对于尚未认定的，应依法受理并核实有关情况后进行处置，并把处置了局奉告转交或移送案件资料的部门；

第三、“一减”。《法子》第十四条第（一）款划定：建设单元违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，以至施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续，对全数或部门使用国有资金的项目，同时将建设单元违法发包的行为奉告其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单元直接掌管的主管人员和其他直接责任人员赐与相应的行政处罚。

《征求定见稿》中删除了“以至施工合同无效”的表述，即只有存在违法发包及拒不整改或者整改仍达不到要求的情节，则依法不予办理质量监督、施工许可等手续。如此划定更为合理，由于即便建设单元违反施工合同约定要求承包单元指定分包单元也不会导致施工合同无效，但这种行为也应被不容和处罚。

?

五、结语

《征求定见稿》从总体上体现了住建部对发包与承包违法行为进行查处的刻意，其在好多条款标表述上也越发严谨和科学。通过度析《征求定见稿》能够看出住建部日后查处的新思路，这对今后施工企业的项目承接及治理工作大有裨益。